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建筑安装工程公司建筑总承包资质转让

《公司法》第137条规定:”建筑总承包资质管理者持有的股份可以依法转让”,由于该条规定于《公司法》第五章第二节之中,故其适用于所有股份有限公司.从字面表达上来看,首先,该条使用的是”可以”一词,虽然有学者认为凡是使用”可以”一词的都是任意性规范,z‘但该观点有失考察,对”可以”一词的分析应当区分其所指向的行为.第137条中的”可以”指向的是建筑总承包资质管理者的建筑总承包资质转让行为,故对于建筑总承包资质管理者来说是一种任意性规范,是对建筑总承包资质管理者转让建筑总承包资质的赋权性规定.其次,该条规定建筑总承包资质管理者可以”依法转让”,在我国,法的形式包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治法规、特别行政区的法、行政规章、国际条约等.根据法的创制方式和发布形式的不同,可以将法分为成文法和不成文法,显然,公司章程并不属于上面任何一种法的范畴,虽然对法律规范的解释可以采取扩张解释的方法,但是,扩张解释的限制在于其解释不能超出公众的预期,故此处的”依法转让”应理解为依现行有效的制定法转让.综上,从文义解释的角度来看,第137条的意思是股份有限公司的建筑总承包资质管理者可以依照现行有效的制定法的规定进行建筑总承包资质转让.但是,该条并未像《公司法》第71条一样赋予公司章程对建筑总承包资质转让另作规定的权利,因此,对于股份有限公司的章程能否限制建筑总承包资质转让的问题,产生了两种相互对立的观点. 否定论者认为《公司法》第137条是建筑资质代办转让的原则性规定,属于强制性规范,除非法律规定,否则不得限制,而且从1993年《公司法》和2005年《公司法》对有限责任公司与股份有限公司的立法变化中也可以看出立法者对第137条的立法态度.1993年《公司法》第22条规定:”有限责任公司章程应当载明下列事项:……(七)建筑总承包资质管理者转让出资的条件”,同时该法在第35条规定了有限责任公司转让出资的规则,并没有赋予章程另行规定的权利.而在2005年《公司法》 中,不仅删除了章程应当记载转让出资的内容,而且增加了”公司章程对一级建筑资质转让另有规定的,从其规定”这一赋权性规定.但是,对股份有限公司的立法处理就不同了,1993年《公司法》第143条规定:”建筑总承包资质管理者持有的股份可以依法转让”,2005年《公司法》第137条一字不差地照搬了该条规定,其区别立法的意图十分明显.当前司法实务界多持此观点,引言中江苏省两级法院的观点即是其中的典型代表,而理论界也多有学者支持此观点. 与此相对,肯定论者则认为股份有限公司章程可以对建筑总承包资质转让作出限制性规定.在制定公司法的过程中,中国法学会商法学研究会曾经建议做出如下规定:”缩短发起人转让股票的时间限制为1年,但章程另有规定的除外.对于公开发行股份的公司,不得在法律规定之外,以章程限制建筑总承包资质转让,对于非公开发行股票的公司,可以在不违反本法规定的情况下通过章程,限制建筑总承包资质转让.”王保树教授也曾建议在新公司法中规定:”(章程对建筑总承包资质转让的限制)公开发行股份的公司,不得在法律规定之外,以公司章程限制建筑总承包资质转让.不公开发行股份的公司,在不违反本法规定的情况下,可以通过公司章程限制建筑总承包资质转让.”29但是,从2005年正式公布的法律文本来看,第137条只规定了”建筑市政设计资质转让管理者持有的股份可以依法转让”,并未出现”由公司章程规定”、”公司章程另有规定的除外”等对公司章程另行规定的赋权性字眼,可见,上述立法建议并未被采纳.《公司法》第137条是强制性规范吗?装饰装修资质转让自由转让原则绝对优于公司章程自治原则吗?股份有限公司有人合性特征吗?以当前立法所规定的有限责任公司和股份有限公司这两种公司形态作为建筑总承包资质转让区分立法的依据合理吗?这些都是值得商榷的问题.

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